(Português) Novo Convênio ICMS obriga transferência de créditos nas remessas interestaduais
(Português) Apesar de o Supremo Tribunal Federal já ter julgado a Ação Direta de Inconstitucionalidade 49 (ADC 49), a questão da não incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte continua gerando controvérsias.
Conforme amplamente noticiado, por intermédio da ADC 49, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, decisão com eficácia a partir de 2024.
Na última sexta-feira (01.12), foi publicado, pelo CONFAZ, o Convênio ICMS nº 178/2023, que novamente estabeleceu a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS na hipótese de operação interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, exatamente como dispunha o Convênio ICMS nº 174/2023, o qual foi rejeitado, diante da sua não ratificação pelo Estado do Rio de Janeiro.
A principal diferença entre ambos os Convênios recém publicados é que (a) o Convênio ICMS nº 174/2023 (rejeitado) apresentava dentre os fundamentos a Lei Complementar 24/75 (LC 24/75), que trata de incentivos fiscais (art. 66, I, Decreto nº 11.344/2023) e exige unanimidade dos Estados para ser aprovado, enquanto (b) o novo Convênio ICMS nº 178/2023 apresenta como fundamento apenas o Código Tributário Nacional (art. 66, II, Decreto nº 11.344/2023), de modo que não depende da unanimidade entre os Estados para ser ratificado, cabendo a cada Estado internalizar ou não seus dispositivos.
Na prática, o novo Convênio exclui os efeitos da decisão do STF na ADC 49, cria obrigação não prevista em lei ou na ADC 49, sendo, portanto, passível de questionamento por medida judicial.
Paralelamente à publicação do novo Convênio, foi aprovado nesta semana pela Câmara dos Deputados, e aguarda sanção presidencial, o Projeto de Lei Complementar nº 116/2023 (PLC 116/2023), que prevê alterações na LC 87/96, para tratar justamente da não incidência do ICMS nas transferências interestaduais, estabelecendo a transferência parcial do crédito conforme alíquota interestadual (ou a transferência total, caso assim opte o contribuinte).
Caso sancionado o PLP, as normas da Lei Complementar, em tese, irão se sobrepor às disposições do Convênio, ressalvando-se, contudo, que, na prática, pode haver controvérsias sobre a prevalência da Lei Complementar ou Convênio.
Em suma, conforme se verifica do exposto, apesar de a ADC 49 ter reconhecido expressamente o direito à transferência dos créditos de ICMS sem a incidência do ICMS, independentemente de previsão pelos Estados, eventual obrigatoriedade e os procedimentos para transferência ainda permanecem incertos.
Diante do acima, recomenda-se (i) o acompanhamento da internalização do novo Convênio pelos Estados, (ii) o acompanhamento da sanção do PLP nº 116/2023 e, paralelamente, (iii) a verificação, no caso concreto, da necessidade de ajuizamento de medida judicial em face do novo Convênio.
A equipe Tributária de Farroco Abreu Advogados está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.Apesar de o Supremo Tribunal Federal já ter julgado a Ação Direta de Inconstitucionalidade 49 (ADC 49), a questão da não incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte continua gerando controvérsias.
Conforme amplamente noticiado, por intermédio da ADC 49, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, decisão com eficácia a partir de 2024.
Na última sexta-feira (01.12), foi publicado, pelo CONFAZ, o Convênio ICMS nº 178/2023, que novamente estabeleceu a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS na hipótese de operação interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, exatamente como dispunha o Convênio ICMS nº 174/2023, o qual foi rejeitado, diante da sua não ratificação pelo Estado do Rio de Janeiro.
A principal diferença entre ambos os Convênios recém publicados é que (a) o Convênio ICMS nº 174/2023 (rejeitado) apresentava dentre os fundamentos a Lei Complementar 24/75 (LC 24/75), que trata de incentivos fiscais (art. 66, I, Decreto nº 11.344/2023) e exige unanimidade dos Estados para ser aprovado, enquanto (b) o novo Convênio ICMS nº 178/2023 apresenta como fundamento apenas o Código Tributário Nacional (art. 66, II, Decreto nº 11.344/2023), de modo que não depende da unanimidade entre os Estados para ser ratificado, cabendo a cada Estado internalizar ou não seus dispositivos.
Na prática, o novo Convênio exclui os efeitos da decisão do STF na ADC 49, cria obrigação não prevista em lei ou na ADC 49, sendo, portanto, passível de questionamento por medida judicial.
Paralelamente à publicação do novo Convênio, foi aprovado nesta semana pela Câmara dos Deputados, e aguarda sanção presidencial, o Projeto de Lei Complementar nº 116/2023 (PLC 116/2023), que prevê alterações na LC 87/96, para tratar justamente da não incidência do ICMS nas transferências interestaduais, estabelecendo a transferência parcial do crédito conforme alíquota interestadual (ou a transferência total, caso assim opte o contribuinte).
Caso sancionado o PLP, as normas da Lei Complementar, em tese, irão se sobrepor às disposições do Convênio, ressalvando-se, contudo, que, na prática, pode haver controvérsias sobre a prevalência da Lei Complementar ou Convênio.
Em suma, conforme se verifica do exposto, apesar de a ADC 49 ter reconhecido expressamente o direito à transferência dos créditos de ICMS sem a incidência do ICMS, independentemente de previsão pelos Estados, eventual obrigatoriedade e os procedimentos para transferência ainda permanecem incertos.
Diante do acima, recomenda-se (i) o acompanhamento da internalização do novo Convênio pelos Estados, (ii) o acompanhamento da sanção do PLP nº 116/2023 e, paralelamente, (iii) a verificação, no caso concreto, da necessidade de ajuizamento de medida judicial em face do novo Convênio.
A equipe Tributária de Farroco Abreu Advogados está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.
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